En los últimos años hemos podido detectar un aumento de sentencias que decretan la nulidad de contratos suscrita entre entidades financieras y clientes. Estas sentencias han venido a evidenciar que las entidades no han cumplido con la normativa que regula este tipo de contratación.
Normas de regulación del sector bancario
Aún sin entrar en la regulación legal específica del sector, en nuestro Código Civil, al regular los contratos, indica que el consentimiento será declarado nulo cuando se haya prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Este vicio en el consentimiento es la principal causa de nulidad, al entender los jueces que se ha inducido al cliente en un error, bien porque la entidad ha dado una información que confundía al cliente, bien por la falta de información que se daba al cliente en el momento de la contratación. De este modo el cliente contrataba un SWAP pensando que se trataba de un tipo de seguro o suscribía participaciones preferentes pensando que estaban contratando un depósito a tipo fijo.
Ya dentro del sector una de las principales normas que lo regulan es la Directiva europea sobre los Mercado de Instrumentos Financieros, conocida como MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), incorporada al ordenamiento español en la Ley de Mercado de Valores desde diciembre de 2007.
Una de las principales novedades que trajo consigo esta directiva es la distinción entre cliente minorista y cliente profesional, buscando así, que las entidades, se ajusten al máximo a las particularidades y necesidades de protección de los clientes según su categoría. De este modo el cliente minorista gozará de una mayor protección. Para ser considerado cliente profesional deberá cumplir al menos dos de las siguientes condiciones:
- Haber realizado en el mercado de valores de que se trate operaciones de volumen significativo con una frecuencia media de más de 10 por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores.
- Que el valor de su cartera de instrumentos financieros formada por depósito de efectivo e instrumentos financieros, sea superior a 500.000€.
- Ocupar o haber ocupado por lo menos durante un año un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre operaciones o los servicios previstos.
Los productos financieros, según esta normativa MiFID, se pueden clasificar en productos complejos y no complejos. La complejidad de un producto se puede determinar por la dificultad para comprender sus características y riesgo. Para saber si un producto es complejo o no debemos fijarnos en su liquidez, en la posibilidad de pérdida de la inversión inicial y si el producto contiene derivados en su estructura.
Test de conveniencia e idoneidad y normativas
Por todo ello desde diciembre del 2007, las entidades, a la hora de comercializar un producto a sus clientes, deben realizar dos test, test de conveniencia y test de idoneidad. El test de conveniencia deberá recabar del Cliente la información necesaria que le permita determinar si tiene la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos. El test de idoneidad evaluará la idoneidad de las operaciones recomendadas en función de los objetivos de inversión que tenga el cliente, los conocimientos y experiencia inversora, su situación y capacidad financiera para hacer frente a los riesgos de la inversión.
Pese a la clara regulación establecida por esta normativa, las entidades la han incumplido en multitud de ocasiones. Sirva de ejemplo los SWAP, Permutas financieras, productos estructurados, participaciones preferentes comercializados a clientes con perfil minorista pese a la complejidad de estos productos. En muchas ocasiones no se hicieron los test de conveniencia e idoneidad. En otras ocasiones no se hicieron adecuadamente, pues eran cuestionarios excesivamente simplistas y en muchas ocasiones se entregaban pre-rellenados por la entidad sin dar oportunidad al cliente de poder marcar otra respuesta.
La normativa MiFID regula la organización que las entidades deben mantener en todo momento para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones y que su actuación sea “honesta, imparcial, profesional y en el mejor interés del cliente”.
Otra norma importante es la Circular 5/2012, de 27 de Junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión del préstamo. Regula la información que las entidades tienen que facilitar a sus clientes, diferenciando tres momentos, información previa a la contratación, información contractual e información posterior al contrato.
Sentencias emitidas por los tribunales
Otras sentencias que han dejado en evidencia la falta de información que las entidades ofrecen a sus clientes son las sentencias que declaran la nulidad de la denominada cláusula suelo, límite a la variación del tipo de interés. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, declaraba nula esta cláusula por falta de transparencia. El Tribunal Supremo indica, en esta sentencia, a las entidades que no solo deben advertir al cliente la existencia de esta cláusula sino que tienen el deber de explicar al cliente las consecuencias de la misma.
Cabe concluir que gran parte de los procedimientos judiciales se podrían haber evitado si las entidades financieras hubieran cumplido la normativa aplicable, informando correctamente al cliente, lo que hubiera evitado el error en el consentimiento a la hora de realizar el contrato.